Профессор М.И. Брагинский считает, что «стороны вправе сами определить, будет ли заключаемый между ними договор реальным или консенсуальным» . Однако, как отмечает толкование нормы п. 2 ст. 433 ГК РФ, в законе не только обязана быть представлена возможность понятия договора как реального, а также представлены определенные предпосылки для подобного применения. Правовед М.И. Брагинский рассматривает указанный п. 2 ст. 433 ГК РФ в несколько другом ракурсе, отмечая, что «распространительное его (п. 2 ст. 433 ГК РФ. - Г.Д.) толкование позволяет, на наш взгляд, признать существование презумпции в пользу договора консенсуального» . Как кажется, он немного вступает в противоречие, так в дальнейшем отмечает, что «поскольку ссуда является обычно реальным договором...» . Ведь следует признать, исходя из презумпции консенсуальности договора, что обычно заключаются именно консенсуальные договоры.
К сожалению, всеми правоведами была обойдена вниманием вероятность разрешения подобной коллизии между реальностью и консенсуальностью договора с учетом нормы ст. 692 ГК РФ, на основании которой «если ссудодатель не передает вещь ссудополучателю, последний вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба». Представленное как императивное, это положение только уточняет презумпцию консенсуального характера договора ссуды. Реальность может идти, как на подобное верно указывает правовед М.И. Брагинский, из нормы п. 2 ст. 433 ГК РФ, когда в конкретном законе будет установлено специальное указание на реальность договора. К примеру, выдача книг в библиотеке.
Таким образом, стадии заключения договора представляют собой непростое правовое явление, приобретающие различные формы в ходе своего формирования.
2.2. Форма договора
Определение формы договора не содержится в законодательстве и очень редко устанавливается в научный трудах, где, в основном, указанный термин применяется как само собой разумеющийся .
Статья 158 ГК РФ, которая устанавливает форму сделок (договоров), в своем тексте не раскрывает понятия формы, кроме того, даже не содержит данного понятия. Термин «форма» применяется в указанной и последующих статьях ГК РФ лишь в контексте «письменной формы сделки». Понятие «устная форма сделки» в § 1 гл. 9 ГК РФ не применяется. Законодатель излагает это понятие как «сделки, которые могут быть совершены устно» (пп. 1, 2 ст. 158, ст. 159 ГК РФ). Помимо этого, названия статей ГК РФ, которые посвящены устным и письменным сделкам (ст. ст. 159 и 160 ГК РФ), представляются абсолютно по-разному: «Устные сделки» и «Письменная форма сделки» соответственно. Необходимо обратить внимание и на то, что в названии и параграфа, и статьи ГК РФ применяется понятие «форма» в единственном числе.
Дословное толкование указанных норм закона может привести к заключению, что сделка (договор) бывает лишь одной формы – это письменной, а в ее границах можно выделить простую письменную форму и нотариальную форму договора. Тогда как устные договора могут быть совершены вообще без какой-либо определенной формы.
Подобный вывод не поддерживается в теории, которая вычленяет две формы – это письменную и устную . Некоторый правоведы безапелляционно указывают, что «не может существовать сделка без формы», без какого-либо доказательства базируясь на постулате «Форма - это способ изъявления воли» . В данном случае необходимо признать, что «устная форма» договора охватывает как словесные способы волеизъявления, так и косвенные .
Гражданское законодательство заключение договора по общему правилу не связывает с соблюдением определенной формы. Законодательство, хотя прямо и не называет, но фактически выделяет непосредственную (словесную) форму выражения воли и подразделяет ее в ст. 158 ГК РФ на устную и письменную (простую или нотариальную). Эти формы договоров являются основными.
Устная форма договора состоит в том, что сторона (стороны) выражает свою волю посредством речи (при встрече, по телефону и т.д.). Устно могут реализовываться разнообразные договора, если:
- законом либо соглашением сторон для них не зафиксирована письменная форма;
- они реализовываются при самом их совершении (кроме договоров, которые требуют нотариальной формы, а также договора, для которых несоблюдение простой письменной формы может привести к их недействительности), п. 2 ст. 159 ГК РФ допускает совершение этих договоров устно;
- сделка реализуется во исполнение письменного договора и наличествует соглашение сторон об устной форме исполнения.
В п. 3 ст. 159 ГК РФ конкретно зафиксирована возможность устного совершения договора, которая основана на письменной сделке, при условии, если ни в законе, ни в другом юридическом акте либо в самом договоре по поводу этой первой сделки не предусмотрена обязательная письменная форма. Например, на основании письменного договора поставки в течение года отпуск товаров будет осуществляться путем устной заявки по мере появления потребности у покупателя.
Договора, для которых законом разрешается устная форма совершения, могут быть реализованы путем, так называемых конклюдентных действий, т.е. поведения лица, из которого видна его воля совершить договор. К конклюдентным же действиям стороны приходят лишь тогда, когда нет надобности согласовывать какие-либо условия и закон, а также суть договора допускает использование этого способа совершения. Все другие договора обязаны осуществляться в письменной форме.
Гражданское право Российской Федерации стремится предельно упростить формы договоров. Но если в некоторых случаях закон предъявляет конкретные требования к форме, то производится это только в силу практической в том надобности, избегая излишнего усложнения формы .
Выступая более сложной, по сравнению с устной, письменная форма договоров имеет и некоторые преимущества:
- дисциплинирует участников гражданского оборота;
- лучше, чем устная форма, т.к. содействует выявлению истинного содержания договора;
- более ясно фиксирует содержание договора во времени;
- предоставляет возможность ознакомиться с условиями договора прямо по тексту и удостовериться в ее заключении;
- помогает проверить подлинность документа и не обременяет реализацией контроля за законностью договора;
- дает возможность иметь не один идентичный экземпляров документа, в котором олицетворен договор.
Гражданское законодательство подробно регулируют, какие договора обязаны осуществляться в письменной форме. В качестве общего положения п. 1 ст. 159 ГК РФ определяет, что все остальные сделки могут реализовываться устно. Тем самым свобода выбора у лица, который совершил сделку, между устной и письменной формой выступает нормой, а обязательная письменная форма – это исключение из него. Письменная форма необходима лишь в случаях, когда на этот счет есть прямое указание в законе или стороны придут к соглашению о надобности облечь заключаемый ими договор в письменную форму.
Всякий договор, который совершается устно, по соглашению сторон, а односторонняя сделка по воле лица, который изъявил свое желание, может быть оформлен в письменную форму (простую либо нотариальную). Договора, для которых соглашением сторон либо законом зафиксирована простая либо нотариальная письменная форма (ст. 161 и 163 ГК РФ), устно осуществляться не имеют права.
Письменная форма договора может выступать простой либо квалифицированной. Квалифицированная форма договора требует или нотариального заверения, или государственной регистрации. Письменная форма проявляется в составлении документа, к которому предъявляются конкретные требования: он обязан выражать содержание договора (его условия) и быть подписан одним лицом (при совершении односторонней сделки) либо двумя и более лицами (при совершении дву- или многосторонней сделки). Документ может быть подписан не сторонами, которые участвуют в договоре, а уполномоченными ими лицами (так, при реализации договора по доверенности она подписывается лицом, которому выдана доверенность) (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Неисполнение отмеченных требований считается нарушением письменной формы договора и способствует возникновению его недействительности (ст. 162 ГК РФ).
Гражданско-правовые договоры могут быть заключены и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной либо другой связи, которая позволяет достоверно определить, что этот документ идет от сторон по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
За последнее время в мире произошло значительное обновление технологий, которые используются в деловой практике с целью обмена информацией, нужной для заключения и исполнения сделок. В сегодняшних правовых системах закрепилось определение «электронный обмен данными» (ЭОД), т.е. передача унифицированных по установленной схеме данных между разнообразными информационными системами посредством электронной связи. В таких условиях бумажная договорная документация быстро вытесняется средствами электронных сообщений. В зарубежной и международной деловой практике это явление закрепилось в такой юридической категории, как «электронная коммерция». Причем последняя имеет обширное толкование и затрагивает вопросы, которые возникли в связи со всеми отношениями коммерческого характера, включающими (но не ограничивающими ими) следующие сделки: куплю-продажу, поставку, соглашение о распределении продукции, торговое представительство или агентство, факторинг, лизинг, проектирование, консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, соглашения об эксплуатации и концессии, банковские услуги, совместную деятельность и иные формы промышленного и делового сотрудничества, перевозку грузов или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным транспортом. Основной правовой принцип «электронной коммерции» состоит в том, что стороны не имеют право ставить под сомнение законность и действительность сделки лишь на том основании, что она произведена электронным способом.
Что касается юридической ситуации в Российской Федерации, то наше законодательство сравнительно оперативно и в то же время несогласованно и противоречиво отреагировало на мировой прогресс в сфере электронных сделок. Изначально данный вопрос в наиболее общем виде был представлен в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» . Потом, с принятием Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ситуация немного изменилась, так как в п. 4 ст. 11 отмеченного Закона определяется, что в целях заключения гражданско-правовых договоров либо оформления других правоотношений, в которых принимают участие лица, которые обмениваются электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью либо другим аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения.
Современное гражданское законодательство (п. 2 ст. 434 ГК РФ) признает и другие варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, которые содержали собственноручные подписи сторон. Перечень применяемых при заключении договора технических средств, содержащийся в названной статье ГК РФ, включает электронно-вычислительную технику, при помощи которой стороны создают и направляют друг другу безбумажные документы. На основании п. 2 ст. 160 ГК РФ при совершении сделок возможно использование электронной цифровой подписи или другого аналога собственноручной подписи в случаях и в порядке, предусмотренные законодательными актами либо соглашением сторон.
Под нотариальным удостоверением договора понимается проверка нотариусом или иным уполномоченным лицом законности соглашения, включая наличие прав у сторон на ее подписание (п. 1 ст. 163 ГК РФ). Удостоверение договора осуществляется по правилам, установленным законодательством о нотариате и нормативными правовыми актами органов, регулирующих соответствующие правоотношения.
В нотариальной форме договорп требуется совершить, если:
1) это прямо указано в законе. Например, в такой форме заключаются договоры ренты или договоры по отчуждению долей в праве общей собственности на недвижимость (пп. 1 п. 2 ст. 163, п. 1 ст. 185.1, ст. 584 ГК РФ);
2) стороны установили необходимость совершить договор в такой форме своим соглашением (пп. 2 п. 2 ст. 163, п. 1 ст. 434 ГК РФ).
В соответствии с п. 3 ст. 8.1 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договор, влекущий возникновение, изменение или прекращение прав на имущество, которые подлежат государственной регистрации, должен быть нотариально удостоверен.
Таким образом, нотариальное удостоверение обязательно не для любого договора, который влечет возникновение, изменение или прекращение прав на имущество, которые подлежат государственной регистрации, а только для такого договора, обязательность удостоверения которого установлена законом или соглашением сторон, хотя бы по закону нотариальное удостоверение данного договора не требовалось (п. 2 ст. 163 ГК РФ).
Обязательному в силу закона нотариальному удостоверению подлежат:
- договоры ренты (ст. 584 ГК РФ);
- сделки, направленные на отчуждение доли или части доли в уставном капитале ООО, кроме случаев перехода доли или части доли к обществу, предусмотренных п. 18 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ (далее - Закон об ООО) и п. п. 4 - 6 ст. 23 Закона об ООО, и случаев распределения доли между участниками общества и продажи доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со ст. 24 Закона об ООО (п. 11 ст. 21 Закона об ООО);
- сделки по отчуждению или договоры ипотеки долей в праве общей собственности на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ (далее - Закон о регистрации недвижимости));
- сделки, связанные с распоряжением недвижимостью на условиях опеки, сделки по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетнему или ограниченно дееспособному гражданину (ч. 2 ст. 54 Закона о регистрации недвижимости);
- брачные договоры (п. 2 ст. 41 Семейного кодекса РФ );
- Курсовая работа
- Дипломная работа
- Контрольная работа
- Реферат
- Отчет по практике
- Магистерская работа
- Статья
- Эссе
- Научно-исследовательская работа
- Доклад
- Глава диплома
- Ответы на билеты
- Презентация
- Тезисный план
- Чертёж
- Диаграммы, таблицы
- ВАК
- Перевод
- Бизнес план
- Научная статья
- Рецензия
- Лабораторная работа
- Решение задач
- Диссертация
- Доработка заказа клиента
- Аспирантский реферат
- Монография
- ВКР
- Дипломная работа MBA
- Компьютерный набор текста
- Речь к диплому
